一、專業工程分包與勞務作業分包的區別

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》將工程分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩種。我們以“建設工程分包合同糾紛”為案由檢索，篩選了近三年最高人民法院的相關案例，發現相當多的案件爭議焦點是“案涉合同為專業工程分包合同還是勞務分包合同”。可見實踐中人們對于專業工程分包和勞務作業分包的界限并不是很清晰，因此準確界定二者的界限對于風險防范和糾紛解決顯得尤為重要。

（一）二者法律特征不同

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定：專業工程分包是指施工總承包企業（也稱專業分包工程發包人）將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業（以下簡稱專業承包企業）完成的活動。勞務作業分包（也稱勞務分包）是指施工總承包企業或者專業承包企業（也稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。據此二者的法律特征區別如下：

1.指向的對象不同，專業工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務作業分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務作業；

2.除非合同另有約定，否則，未經發包人同意，總承包方不得將部分專業工程進行分包；而勞務作業分包無需征得發包人的同意；

3.專業分包工程所需資質分不同的類別和等級，而自住建部印發《建筑業企業資質管理規定和資質標準實施意見》（建市〔2015〕20號），勞務作業分包不再劃分類別和等級。

（二）實踐認定的關鍵在于“包工包料”與否

最高人民法院在（2018）最高法民再333號判決書中對二者的認定是：專業工程分包指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務分包指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，表現形式為包工不包料，俗稱“清包工”。在該案中遠達公司與滿平公司簽訂《主體結構勞務合同》，依據滿平公司提交的《建筑企業資質證書》，其具備建筑行業勞務施工的資質，涉案工程的主材由遠達公司提供，滿平公司實行包人工、周轉設施材料、輔料、機具方式，系雙方當事人真實意思表示，合同不違反法律禁止性規定，合法有效。

據此，我們認為實踐中區分勞務分包和專業分包的關鍵點有三，一是是否體現為包工包料，包工包料則為專業工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務分包，勞務作業分包人僅提供周轉設施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構成“包工包料”；二是承包指向的標的是部分工程還是工程施工中的勞務部分；三是支付的價款是工程款還是人工費。

二、專業工程分包的法律風險及防范

（一）專業工程分包常見法律風險

1.違法分包導致合同無效的風險

違法分包在建筑工程實踐中可謂是司空見慣，根據《建筑法》、《合同法》和《建設工程質量管理條例》的規定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位，即分包人不具備相應資質條件的情形；二是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設工程再分包的；四是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，即總包方未經建設方認可對外分包專業工程的情形。

最高人民法院在法釋【2004】14號司法解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”即該條對違法分包的法律后果概括認定為行為無效。行為無效是否必然導致合同無效呢？最高人民法院民事審判第一庭在對該條的理解與適用中進一步給出了答案：承包人違法分包建設工程的合同無效。因此，即便學界有部分觀點認為未經發包人同意而分包的情形應具體情況具體分析合同的效力，但在司法審判實務中，幾乎一致認為違法分包所簽署的分包合同無效。

2.印章管理混亂導致企業無故承擔責任的風險

建設工程項目大多存在管理層與一線作業分離的情況，因此一個企業存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見不鮮，建筑企業如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔法律責任。

在我們檢索的相關案例中，最高人民法院在（2016）最高法民申425號案件系比較典型的自然人掛靠情形下私刻被掛靠企業印章的案例。該案表明自然人通過掛靠其他有資質的企業，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經營活動，且該公章已為相關政府職能部門確認的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經過刑事審判已認定該自然人構成偽造印章罪，但該公司依然要對外承擔相應的民事責任。

而對企業的印章管理得當，即便被私刻公章也可以擺脫責任的企業值得我們借鑒和學習。如最高人民法院（2001）民二終字第91號案件便是一個典型案例，最高人民法院在該案中認為：“因龍口農行提供鑒定的樣本與遇家公司在工商行政管理機關備案的公章不一致，且由于所取樣本的合同，并沒有遇家公司履行或者認可的證據，故龍口農行以該樣本作出的鑒定結論不能證明上述4份《銀行承兌匯票保證擔保承兌協議》上的遇家公司的公章系遇家公司加蓋。因龍口農行對上述問題未能再舉出有力證據，故機械公司和遇家公司對上述7份蓋有有爭議公章的《銀行承兌匯票保證擔保承兌協議》不再承擔保證責任。”

因此，企業的印章管理如果出現混亂，特別是企業存在多枚印章的情況下，容易被擅自蓋在諸多空白印鑒、授權委托書等文件或被私刻印章，都將會使企業面臨巨大的交易風險。從最高人民法院的裁判意見分析，企業不能對同一印章的效力在不同場合做不同選擇，交易相對人并無審查簽訂合同所用印章是否真實的義務，因此交易相對人一旦主張公司在其他場合使用過或認可過該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時在不同的場合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權委托人，其行為構成表見代理或職務行為的，將使公司承擔相應的法律責任。

3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風險

在許多工程施工過程中，面對設計變更、工程量的增加或價格變動等，施工方過多考慮與甲方感情或者因現場負責人不具備風險管理防范經驗，沒有意識到及時取得簽證，或者通過書面往來函件確認工程變更的重要性，習慣性等到完工或結算前才與甲方談變更問題，發生糾紛時，卻因為無法舉出有效的證據而蒙受了巨大的損失。檢索最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒能提供出有效的證據而承擔舉證不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不嚴，引發農民工追索工資的風險

農民工工資支付的問題，國家和各地政府越來越重視，但個別總承包單位不善于管理款項支付，在支付進度款時，疏于履行監督或審查分包單位支付農民工工資的義務，導致分包工程款已經辦理竣工結算并且已經支付完畢，但仍有農民工工資被拖欠。無論最終是否需要向農民工承擔責任，在農民工找不到直接上級單位討要工資時，都會向承包方、總包方追索。即將于2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》對農民工工資的支付保障提出了更嚴格的要求，對總承包方的監督責任也提出了更高的要求。

（二）專業工程分包合規對策建議

1.建設工程分包時務必對潛在分包人進行盡職調查，選擇適格分包人

優秀的合作伙伴是合作成功的關鍵，專業工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調查工作，至少應從以下幾方面進行調查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔民事責任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質；三是核查企業法人營業執照、稅務登記證、法人授權委托等在內的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實際施工能力及合同履約誠信情況進行審查，這是促成良好合作，完成項目建設不可忽視的風險防范措施。

2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子”

合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業工程分包合同過程中，一定不要為了維護雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。我們建議，首先在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發的建設工程施工專業分包合同（示范文本）的基礎上，根據項目具體情況進行相應調整；其次，做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴格審查對方提供的格式合同條款，同時注意驗證和保留甲方授權形式與內容。最后，不管是做甲方還是乙方，簽約前，應聘請專業律師或法務專員進行審查，特別對具體的核心邊界條款及關乎自身權益的條款應當字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。

3.企業應制定科學嚴格的企業印章管理及授權制度，妥善保管企業印章、避免簽署空白授權文件

如前文所述，公司印章管理出現混亂很容易使公司遭受巨大的損失。建議公司建立嚴格的印章管理制度。對于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托穩定、誠實可靠的人管理，并制定嚴格的用印、刻印審批流程，切勿同時使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應及時到公安部門辦理備案手續，并確保公司用印的唯一性，當發現有人盜用公司印章或私刻公司印章，應積極阻止并報警處理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（簡稱《九民紀要》）對加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導意見：“訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規則來確定合同的效力。”可以預見，未來審判實踐中，對于公司的蓋章行為，人民法院將重點審查簽約人有無代表或代理權甚至是否構成表見代理。因此建議企業在加強印章管理，防范他人偽造印章的同時，還要建立企業內部授權制度，明確相關人員的授權事項、范圍及授權期限，并將有關制度公示在項目現場。杜絕隨意在空白合同、空白授權文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構成表見代理從而給公司造成損失。

4.加強施工簽證、往來函件及施工材料的管理

施工簽證是工程承發包雙方互相書面確認的經濟文件，是工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。因此，建筑施工企業在發生工程變更時要及時取得發包方有權部門或人員的簽證，為將來結算留存有效的變更憑證。如果未能取得相關簽證，怎辦呢？最高人民法院《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定：“承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”《建設工程施工合同(示范文本)》也把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分，所以我們在施工中還要特別注意往來函件、洽談文件、施工材料等其他證據的收集和保留，這些材料可以在一定情況下作為證明工程變更的證據。施工材料復雜多樣，有如現場的各種施工記錄，發包人代表或監理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明，注明日期且可直觀的工程照片，現場氣象資料，各種驗收報告，有關材料采購運輸等環節的原始憑證，國家發布的相關規定及有效信息（特別是涉及工程索賠的各類文件、政府有關工程造價主管部門發布的材料價格信息、調整造價的方法和指數）等資料。

因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專人或設立專門部門進行管理。

5.施工企業應加強工程質量管理，鑄就品牌信譽

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十條及十一條等相關規定：首先因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持；其次，無論建設工程合同有效與否，如果工程經修復最終仍被確認質量不合格，承包人請求支付工程款的，不應支持。可見，合格的工程質量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質量問題也是很多發包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業一定要嚴格強化質量管理，鑄就質量品牌。

6.建立資金支付審批制度及農民工工資發放監督機制

即將于2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》規定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書面分包合同，應當約定工程款計量周期、工程款進度結算辦法。（2）施工總承包單位應當按照有關規定開設農民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農民工工資。（3）建設單位應當按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農民工工資專用賬戶，加強對施工總承包單位按時足額支付農民工工資的監督。（4）因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資。

因此無論是從保障農民工權益的角度出發還是維護企業自身利益角度出發，建筑施工企業均應建立嚴格的資金支付審批制度，嚴格把控進度款的支付以符合法律的規定及合同的約定，同時建設單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實履行好農民工工資支付的監督義務，否則將承擔一定的法律責任。

三、勞務作業分包法律風險與防范

建筑行業是典型的勞動密集型行業，同時項目用工具有階段性、靈活性等特點，為了降低企業用工成本，實踐中出現了形形色色的用工模式，給用工企業都帶來了不同的風險。

（一）實踐中常見的建筑勞務用工模式

實踐中建筑施工企業勞務用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業直接用工、勞務分包企業直接用工、“包工頭”個人雇傭模式。

1.建筑施工企業直接用工

即由建筑施工企業直接與工人簽訂勞動合同，為工人繳納社會保險，直接管理工人。該模式適用于人數較少且運行相對穩定的項目。其優點在于建筑施工企業直接管理，有助于對項目質量的把控，工人因得到統一管理而專業技術及專業素養較高。但該模式的缺點也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業的負擔重、利潤較低。

2.勞務作業分包企業直接用工

即建筑施工企業將勞務作業分包給具有相應資質的勞務分包企業并簽訂勞務分包合同，由勞務作業分包人提供工人、對工人進行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業的風險和負擔。但是對用工人數巨大的項目，勞務作業分包人的負擔也是巨大的。

3.“包工頭”個人雇傭模式

即建筑施工企業臨時雇傭個人自帶隊伍，該個人或該個人借用某企業的資質與之簽訂合同，該個人自行組建隊伍完成勞務工作的模式。該模式靈活性強、用工成本低。但是存在的缺點也是顯而易見的：因個人無勞務作業分包資質，與建筑施工企業簽訂的合同常常被認定為無效合同（即便是借助有資質的企業名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業技術及職業素養普遍較低，難以控制項目質量，給建筑施工企業帶來巨大的風險。

（二）勞務作業分包常見法律風險

本人檢索勞務分包合同糾紛相關案例可知，前述“包工頭”個人雇傭模式是實踐中普遍存在的建筑施工企業用工模式，也是引發糾紛最多的情形，該種用工模式容易產生如下風險：

1.勞務分包合同無效風險

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

……

據此，在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務分包資質，即便是借用有資質的企業名義簽署合同，也會導致與勞務發包方簽署的合同被認定為無效合同。由此帶來勞務發包方無法依據合同追究勞務分包方的違約責任、被處以行政處罰等風險。

2.承擔連帶支付農民工工資的風險

“包工頭”勞務雇傭模式下，建筑施工企業與施工一線的勞務作業人員很少直接對接溝通，工資也是統一與包工頭結算，由包工頭分發給農民工個人。如包工頭拖欠農民工工資、或直接攜款潛逃，則一線農民工只能向建筑施工企業和發包單位追索勞務費。《農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”因此，如實際施工人向建筑施工企業追索，則可能存在承擔工資支付連帶責任的風險。

3.安全事故風險

建筑行業歷來是安全事故多發的行業，因此一般都會購買商業保險和社會保險。但是一些不規范運行的項目，特別是包工頭用工模式下，建筑施工企業不會直接與農民工建立勞動關系，更不會為其購買社會保險，最多是在勞務分包合同中約定由包工頭購買商業保險。然而，很多包工頭為了節約成本并不會積極為農民工購買相應的商業保險。一旦安全事故爆發，包工頭跑路，建筑施工企業將面臨巨大的法律風險。

（三）勞務作業分包風險防范建議

1.將勞務作業分包給具備勞務作業資質的主體

發包或承接建筑勞務作業的企業，都應當嚴格要求企業的資質，發包人應發包給具有施工勞務作業資質的主體承攬業務，這是法律的強制性規定。不具備建筑勞務作業資質(包括企業或包工頭借用其它企業資質的情況)的主體與勞務發包人訂立勞務分包合同為無效合同，僅具備勞務分包資質的企業如承攬了包含部分勞務在內的專業工程，也因超越資質簽訂分包合同而被認定為無效合同。

2.根據項目具體情況對勞務分包合同示范文本作出調整，必要時在勞務分包合同之外單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風險

關于建筑勞務分包合同，2014年住建部發出了《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）（征求意見稿）》，該示范本相較于2003年示范文本結構體系更為完備，更加結合了現行法律法規的要求而制定。我們建議勞務分包合同優先選擇使用該文本，并在此基礎上根據現行法律法規和項目具體情況進行調整。

勞務作業分包司法審判認定的關鍵點在于包工不包主料，因此合同條款約定的內容不可突破勞務分包法定范圍，如同時存在一定數量的輔料、設備材料，可另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同予以補充，防范合同無效風險。以最高人民法院（2016）最高法民申208號判決為例，該院認為案涉合同為無效建設工程分包合同。首先，陳瑞福對案涉工程施工實行的是包工包料，而非單一的提供勞務；其次，《機械租賃協議》約定案涉施工設備是由云橋公司向陳瑞福租賃，租賃費由云橋公司承擔。但在云橋公司不能舉證證明已在勞務費之外，另行單獨支付上述設備租賃費的情形下，對其所謂案涉設備由云橋公司向陳瑞福租賃的主張，不予支持。進而將案涉合同認定為專業分包合同，且因分包人不具備資質而被認定為無效。因此，必要時可以在勞務合同之外，單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風險。

3.勞務分包企業可分不同情況與勞務人員簽署合同

建筑領域系勞動密集型領域，且一線施工用工需求存在臨時性、短期性、流動性較強等特點，一味要求勞務分包企業與全部勞務人員簽署勞動合同并購買社會保險并不現實。因此我們建議勞務分包企業對用工對象進行分類，采用不同的用工模式。

（1）對于項目需求相對穩定的崗位人員，如管理人員、行政人員、財務人員等，勞務分包企業應與其簽定固定期限的勞動合同，為其繳納社會保險。

（2）對于特殊性專業技術人才，如特種作業持證人員、技術人員等技術性要求高的關鍵崗位，為避免頻繁更換帶來損失，保證企業穩定發展，建議勞務分包人與之簽訂無固定期限勞動合同，為其繳納社會保險。

（3）對于保潔、保安等輔助性崗位，可采取聘用退休人員與之簽訂勞務合同的方式來解決，勞務合同終止，用人單位無須按勞動關系給予經濟補償。

（4）施工一線人員，如包工頭、班組長等，具有臨時性、短期性、流動性較強等特征，與其建立勞動關系成本較高，可簽訂完成一定施工任務的承攬合同，由其負責與所帶領的農民工簽訂勞務或雇傭合同，并自行管理、支付農民工工資、承攬合同應約定包工頭為其帶隊人員購買商業保險。此種情況下，勞務分包企業應盡量避免與農民工構成勞動關系的表象，如工資定期發放、每日統一打卡、根據考勤扣除工資等。勞務報酬支付建議按完成一定工作量進行結算，而非固定發放“工資”，并監督包工頭按時足額發放農民工工資。

（5）加強項目現場安全管理和確保工傷保險、工程意外險的全覆蓋

無論是有無資質的企業，一旦參與到具體的項目中，就要意識到安全管理的重要性。出現安全事故，任何一方都難以完全逃脫責任。因此，建筑施工企業應當對勞務工人的工程施工安全規范進行定期培訓和實時監督，確保施工過程中工作人員的人身安全，減少工傷事故的發生概率。在施工現場設立公告欄，應將建筑施工企業聯系電話和地址公示，便于勞務工人及時與建筑企業溝通。一旦發生拖欠薪酬、安全事故等問題，可在第一時間進行調解，及時處理。

同時，建議勞務作業分包人根據是否簽訂勞動合同區分為其繳納工傷保險或工程意外險。無論約定何方承擔費用，均應做到保險真正全覆蓋。畢竟保險是降低施工安全風險的最佳措施之一。

來源：民商事法律研究微信公眾號