民法典于合同編通則部分規定了預約合同，這意味著預約合同已經成為我國一項正式的法律制度。預約合同在社會生活中大量存在，但對預約合同的認識和預約合同糾紛的處理，實務中存在不少爭論，審判思路亦未臻一致，有討論的必要。筆者擬結合民法典和相關司法解釋的規定，將自己的學習心得略述如下，以供批評。

一、預約合同的沿革

預約合同，指約定于將來一定期限內訂立本約合同的合同。我國民法理論上雖一直承認預約合同，但合同法并未予以規定。最早作出與預約合同有關規定的是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣司法解釋)，該司法解釋第五條規定，“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”該條規定并未使用預約合同的概念，也無預約合同的規則，但從其后半段文字表述可以進行反面推論，商品房的認購、訂購、預定等協議是一種與商品房買賣合同性質不同的合同，其實質是預約合同。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱買賣合同司法解釋)第二條首次使用了預約合同的概念，并明確預約合同乃是一種獨立的合同類型，即“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”民法典采納了買賣合同司法解釋的規定，并對預約合同的概念進行了更清晰科學的界定。民法典第四百九十五條規定，“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”與買賣合同司法解釋的規定細微的區別在于，民法典更強調預約合同的實質要件，即有于將來一定期限內訂立合同的意思表示，同時損害賠償不再單列，而將之歸入違約責任。

二、預約合同的認定

從概念來理解預約合同，似乎并不困難，但預約合同認定卻是一個非常棘手的問題，尤其是在預約合同已經具備了本約合同的基本內容時，應當認定為預約合同還是本約合同，實務中莫衷一是。筆者認為，判斷是否構成預約合同的標準，并非是合同內容是否齊備，而是雙方有無于將來訂立本約的意思表示，除特定情形外(容后述)，若有將來訂立本約的約定，則應認定為預約;若無則應認定為本約。原因在于：雙方既然預定將來訂立本約，那么在訂立預約合同之時，當然也可以同時對本約合同的部分條款(甚至全部條款)進行預先磋商，并在將來訂立本約合同時將之作為本約合同的內容。根據民法典第四百九十條第一款的規定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”。此時，因雙方訂立本約尚未訂立，故而不產生本約成立的法律效果。因此，在預約合同中對本約合同內容的約定，僅意味著雙方同意以約定的內容簽訂本約合同，對這些義務的違反的后果，是使得雙方以預約約定的條件訂立本約的目的落空，違反者應承擔預約合同的違約責任，而非本約合同的違約責任。上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十條第二款的情形，即本約合同“在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”此時，本約合同雖未簽訂，但一方履行了合同主要義務，對方接受的，則視為本約合同已成立，預約合同的義務已經履行完畢，雙方之間的預約合同關系已經轉化為本約合同關系。

三、預約合同的違約責任

預約合同違約的認定。預約合同違約的具體情形有：一是明示拒絕訂立本約或以行動表示拒絕訂立本約。二是對未決條款惡意磋商。在訂立預約時當事人可能會對本約的部分內容進行磋商，所達成的一致意見稱為已決條款，未進行磋商的部分稱為未決條款。對于未決條款，雙方應本于訂立本約合同的目的誠信進行磋商，若一方惡意對未決條款進行磋商導致本約不能訂立的，則構成違約。三是對已決條款重啟磋商。若一方對已決條款重啟磋商，從而導致無法訂立本約的，構成違約，若一方違反已決條款，從而導致本約合同不能按照已決條款訂立的，亦然。

預約合同違約責任的性質。在買賣合同司法解釋出臺之前，實務中主流的觀點認為預約合同并非獨立的合同，乃是本約合同的一個階段，預約合同的違約責任是本約合同的締約過失責任。買賣合同司法解釋及民法典均采預約合同系與本約合同相互獨立的合同的觀點，預約合同的違約責任并非本約合同的締約過失責任，而是一種獨立的違約責任。

預約合同違約責任的確定。筆者認為，一方面，當合同對違約金(或定金)或違約金的計算方式有約定時，應從其約定;另一方面，當合同無違約金的約定時，因損失后果的確定缺乏客觀標準，只能授權法官根據合同履行的時間、當事人的主觀過錯程度、再次締約的難易程度等因素，按照公平合理的原則酌情確定，但應當注意，本約合同的履行利益損失不能作為預約合同違約責任確定的酌情因素。同時，為了避免法官自由裁量權過于寬泛，建議最高人民法院在制定民法典司法解釋時，確定一個違約金的范圍標準(比如合同約定價款的20%以內)，由法官在此范圍內酌情考量。

來源：人民法院報微信公眾號